明升体育官方网站根据《中华人民共和国立法法》的规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。《立法法》所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

　　地方性法规的立法主体包括两大类：一是省、自治区和直辖市人大及其常委会，目前，我国除台湾省外共有22个省、5个自治区和4个直辖市。二是较大的市人大及其常委会。根据立法法的规定，较大的市包括以下三种：1.省、自治区的人民政府所在地的市（以下简称省会市）；2.经国务院批准的较大的市；3.经济特区所在地的市。立法法中“较大的市”的内涵与宪法和地方组织法中有所不同。我国宪法第三十条规定：“直辖市和较大的市分为区、县。”这里较大的市是指所有设区的市。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第七条和第四十三条中规定的“经国务院批准的较大的市”中的“较大的市”是指经国务院批准而享有地方性法规制定权的城市，一般是经济比较发达，城市人口比较多的设区的市，目前有18个城市。过去，我们习惯上将“经国务院批准的较大的市”简称为“较大的市”。立法法中“较大的市”的含义与宪法和地方组织法相比，涵义有所不同。根据本条第四款的规定，本法中的“较大的市”是指省会市、经济特区所在地的市以及经国务院批准的较大的市。立法法将上述几种享有地方立法权的城市统一称为较大的市，主要是考虑到在其他章节尤其是在第五章适用与备案中涉及到上述主体时，表述起来比较方便。目前，我国共有27个省会市、18个经国务院批准享有地方性法规制定权的较大的市以及4个经济特区所在地的市。18个经国务院批准享有地方性法规制定权的较大的市包括：1984年国务院批准的唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、无锡市、淮南市、青岛市、洛阳市（同时批准的重庆市目前已升为直辖市）；1988年批准的宁波市；1992年批准的淄博市、邯郸市和本溪市；1993年批准的徐州市、苏州市。4个经济特区所在地的市包括：深圳市、厦门市、珠海市和汕头市。海南经济特区包括整个海南岛，全国人大通过专门的授权决议，授权海南省人大及其常委会制定法规，在海南经济特区实施。因此，经济特区所在地的市不包括海南经济特区内的市。经济特区所在地的市享有地方性法规制定权，是立法法中新增加的规定。此前，经济特区所在地的市不享有地方性法规的制定权。根据全国人大及其常委会的授权决定，经济特区所在地的市的人大及其常委会，可以根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定经济特区法规，在经济特区的范围内适用。但经济特区法规在经济特区所在地的市的非经济特区范围内不能适用，如深圳的宝安区不属于深圳经济特区的范围，因此，经济特区法规就不能在宝安区适用。但由于经济特区所在地的市制定的许多法规涉及城市管理的事项，只在城市的部分区域实施，而不能在整个城市的区域内实施，不利于对整个城市的统一管理，同时，经济特区所在地的市目前已经具备制定地方性法规的条件，因此，立法法赋予了经济特区所在地的市地方性法规制定权。

　　地方性法规，即地方立法机关制定或认可的，其效力不能及于全国，而只能在地方区域内发生法律效力的规范性法律文件。在当代中国，地方性法规是一种数量最大的法律渊源，包括一般地方性法规与特殊地方性法规。

　　适用范围：地方性法规在本行政区域内有效，其效力低于宪法、法律和行政法规。

　　从1979年7月地方组织法赋予省级人大及其常委会制定地方性法规的权力以来，地方人大及其常委会制定了38000多见件地方性法规，民族自治地方制定了480多件自治条例和单行条例。改革开放20多年来的实践证明，地方立法已经成为我国社会主义立法体制的重要组成部分，为中国特色社会主义法律体系的初步形成，促进地方各项事业的全面、协调、可持续发展发挥了重要的作用。但是我们应该清醒地看到，当前我国地方立法工作还不能完全适应国家法制建设、社会主义市场经济发展和社会全面进步的需要。有的地方性法规与法律、行政性法规、地方性法规之间存在着矛盾和不协调；有的地方性法规是“大而全”、“小而全”，重复立法比较多；有的地方性法规比较原则，操作性不强；有的地方性法规缺乏地方特色和针对性。

　　立法是为了解决社会问题，一部法规出台后效果如何，是否符合“三个有利于”标准，对推动本地区政治、经济、文化建设和社会全面进步能起多大作用以及其执法成本是多少，都应当有所反馈，以使地方立法机关及时了解所制定的法规质量，进行必要的修改、补充和废止。因此，建立由立法机关组织有关部门对颁布实施一定时期的地方性法规在实施中的全面情况，特别是还有哪些不适当、不完善的地方，结合执法实际，对法规的社会效益和经济效益进行综合评价的调查，及时总结立法经验，有针对性地解决地方立法中存在的问题的地方性法规实施反馈制度就显得尤为必要。本文就实行地方性法规实施反馈制度的有关问题作一些探讨，以期通过开展这项工作，对进一步提高地方立法质量起到一定的作用。

　　地方性法规实施反馈制度，又叫地方立法反馈制度，是指由地方立法机关制定的，要求在地方性法规颁布实施后的一定时期内，与地方性法规实施有关各方将法规实施过程中发现的法规自身缺陷及其贯彻执行效果，及时反馈给地方立法机关及其工作机构，由其进行分析处理，适时作出完善立法的部署和安排，以提高地方立法工作质量的原则性规定。日前在吉林等省开展的地方性法规“后评价”和有些地方人大开展的“地方立法跟踪问效”就是对地方立法实施反馈的法律行为。因此，地方立法实施反馈制度也可称为“地方立法跟踪问效制度”或“地方立法后评价制度”。

　　地方性法规实施反馈制度的法律特征有：（1）实施地立性法规实施反馈制度的目是地方立法机关为了及时掌握地方性法规实施中存在的问题，为地方立法机关适时作出完善地方立法的部署和安排提供依据，以提高地方立法质量，进一步解决本地方需要用法规调整、规范的各种实际问题，为改革、开放、发展、稳定和社会全面进步提供立法保障。（2）地方性法规实施反馈的对象为由地方立法机关颁布实施的地方性法规，包括由其制定和批准的地方性法规。（3）实施地方性法规反馈的主体包括对法规负有组织实施职责和法规中涉及的有关行政机关，对法规实施负有监督检查职责的机关以及法规实施中涉及的管理相对人、社会其他组织和各界人士。（4）地方性法规实施反馈的内容为地方性法规贯彻实施过程中的执行效果及其自身存在的缺陷。

　　立法的直接目的是要使法律、法规得到贯彻实施，最终目的是为了解决社会问题，调整、规范社会关系，使社会健康、有序、快速地发展。这既取决于法规适应社会需要的程度，又取决于法规体系内部是否和谐。因此，在地方性法规的贯彻实施中需要对法规负有组织实施职责和法规涉及的行政机关，对法规负有监督检查职责的机关以及法规实施中涉及的管理相对人、社会各界人士对地方性法规实施中的贯彻执行效果及其存在的自身缺陷作出立法反馈。具体说来包括以下几方面具体内容：（1）法规条文不明确、不确切而引起歧义的。（2）法规条文不具体而不便于操作的。（3）法规对其调整的事项规定有遗漏的。（4）法规之间不协调甚至互相冲突而造成执法矛盾的（5）法规有关规定不切合实际，造成难于执行、不能执行或者执行后弊大于利的。（6）法规所调整的社会关系发生了变化，原有规定不能适应变化了的新情况的。

　　地方性法规实施后会产生系列积极或消极的影响，这些执行效果需要通过一定的方式反馈给地方立法机关，才能达到其实施目的。地方性法规实施反馈的方式不外乎包含以下几种方式：（一）专题报告。即对地方性法规负有组织实施职责的行政机关和对法规负有监督检查职责的机关，应当在地方性法规实施一定时期内，收集、汇总地方性法规在本辖区范围内实施的反馈意见，及时向地方立法机关或其工作机构写出书面专题报告。专题报告应当包括下列内容：（1）一定时期内地方性法规在本地区的贯彻落实的基本情况。（2）地方性法规有哪些条文存在自身缺陷及其对执法的影响。（3）对法规完善有何修改意见和建议。（二）跟踪调查。地方性法规实施机关对法规的实施情况进行调查、监督、测定、评价，及时发现和反映地方性法规自身存在的缺陷，向当地国家权力机关或地方立法机关提出解决缺陷的意见和建议。必要时，地方立法机关或其工作机构可以组织有关专家、人大代表和组织实施机关进行集中性的跟踪调查。（三）对照检查。属于同一调整范围或者调整范围与之密切相关的上位法或者同位法出台后，应当及时组织实施下位法或者同位法的省级行政机关和地方立法工作机构，对照检查新出台的上位法或者同位法是否不一致甚至相互抵触，对不一致甚至相互抵触的情况应当书面报告地方立法工作机构。（四）以信函、电话、电子邮件等方式提出地方性法规实施反馈意见。地方立法工作机构、组织实施法规的各级行政机关要畅通各种地方性法规实施反馈信息渠道，对社会各界以信函、电话、电子邮件等方式提出的反馈意见及时进行分门别类的整理加工、逐条加以认真研究，吸纳各方面有益的建议、意见。同时可以考虑向个体单向书面反馈处理意见，这样就可以充分尊重和发挥人民群众在地方立法中的民主权利，调动他们参与地方立法反馈的积极性，体现立法为民这一宗旨。

　　地方性法规实施反馈制度实施后，将会收到社会各方面许多反馈意见，如果对这些反馈意见不能认真进行处理，一方面会影响地方立法质量的提高，另一方面也会降低民众参与地方性法规实施反馈和参与地方立法的热情，挫伤他们的积极性。因此，地方立法机关及其工作机构在收到地方性法规实施反馈信息后，应当对地方性法规实施反馈意见根据不同情况作如下处理：

　　（一）作出或者提请作出立法解释、应用解释。对地方性法规自身缺陷，通过立法解释或者应用解释能够解决的，地方立法工作机构应当提请地方立法机关按照有关解释规定办理。

　　（二）制订地方性法规实施细则。地方性法规规定过于原则，不够具体，难于操作的，可以赋予各级地方政府根据法规原则从本地实际出发，研究制订实施细则。

　　（三）制定法律、行政法规的变通或者补充规定。法律、行政法规的规定不适合本地区实际的民主区域自治地方，可以按照民族区域自治法的有关规定，研究拟订地方性法规的变通或者补充规定等单行条例。

　　（四）修改、废止地方性法规。通过地方性法规实施反馈，发现地方性法规存在有遗漏、不切合实际、不符合改革开放和社会主义市场经济需要等缺陷的，地方立法机关应当按照立法程序，该修改的及时修改，该废止的及时废止。

　　（五）执法矛盾协调。有关行政机关在实施地方性法规时因对有关条文理解不一致而产生矛盾和争议的，由地方人民政府法制工作机构根据地方性法规原则进行协调，协调不成的报地方立法工作机构协调处理。

　　（六）提请国务院裁决。根据《立法法》第八十条“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章”和第八十二条“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行”。当国务院部门规章与地方性法规的同一事项的规定不一致的，由省政府法制工作机构提请国务院裁决，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

　　按照《行政许可法》的规定，就该法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。也许因为立法者认为地方立法设定行政许可的空间已经随着《立法法》和《行政许可法》的相继出台而明晰，或者是学者们不应有的疏忽，总之在《行政许可法》出台以后的有关立法释义以及理论著述中，大多对地方性法规的行政许可设定权这一话题着墨不多，即使有所论述，也是语焉不详。但是，与之形成鲜明对比的是，各地在对地方性法规进行行政许可设定清理的时候，却常常遭遇“地方立法的行政许可设定权究竟有多大”的困惑。造成这种反差的原因是什么？是立法本身的模糊性使然，还是我国立法体制的复杂性使得这一问题扑朔迷离，更或者有其他的什么原因？就解决问题的层面而言，我们还要进一步追问：地方性法规的行政许可设定权究竟如何确定？

　　“设定”作为一个法律术语最早出现在1996年制定的《行政处罚法》中，尽管该法未对“设定”作出概念上的界定，但从上下文之间可以判断所谓的“设定”是区别于“具体规定”的一个范畴，简单地说，就是不以任何法律、法规的规定作为其具体存在依据的、制定原创性法律规范的行为。[1]（p123）相应地，所谓的“设定权”是指某个立法主体按照立法配置所享有的制定原创性法律规范的权限。

　　那么，行政许可的设定概念是否也在该种意义上使用呢？事实上，在《行政许可法》出台之前，甚至在《行政处罚法》之前，就有很多学者对行政许可的设定与规定作出了理论上的区分。《行政许可法》吸收了这些理论成果并借鉴《行政处罚法》，通过字里行间折射出其对“设定”的理解：

　　首先，行政许可的设定是一种立法行为。第三条规定，行政许可的设定和实施，适用本法。可见，行政许可法规范的是两种行为，即行政许可的设定及其实施，前者是立法机关确定必须经过行政机关批准方可从事的行为范围，后者则是行政机关根据立法上的规定，按照法定程序给予行政许可。从整部《行政许可法》来看，其第二章“行政许可的设定”正是规范各立法主体设定行政许可的立法行为，而其后各章则是从实施机关、实施程序、收费、监督检查、法律责任等方面规范实施行政许可的行为。因此，两者是立法与执行的关系。

　　其次，行政许可的设定区别于“具体规定”。这一点可以从《行政许可法》第十四、十五条和第十六条之间的关系予以判断。该第十四、十五条规定了法律、行政法规以及地方性法规的设定权，而第十六条则在此基础上规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可作出具体规定。……”三个条文比较之下，设定与具体规定的概念也就泾渭分明：设定是首次独立自主地规定何种行为是必须经过行政机关批准方可从事的行为，在此之前实施的有效的法律规范均未认为该种行为是必须经过行政机关批准的；[2]（p35）具体规定则是在已经设定行政许可事项的前提下结合实施需要而作出的解释、细化。从学理上说，“设定”和“具体规定”都是广义的“规定”（“规定”是一个宽泛的上位概念），都属于立法行为的范畴，其区别主要在于是否以已有的法律规范作为存在依据。

　　《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的界定主要体现在第十五条第一款：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可”。（十五条第二款规定了地方性法规不得设定许可的领域，实际上是从另外一个侧面来界定地方性法规的设定权，对此，在后文有论及）问题的关键就在于如何理解“尚未制定法律、行政法规的事项”，围绕对这句话的不同理解，出现了对文本意义上的地方性法规行政许可设定权宽严不等的两种解读。

　　较为严格的解读认为，如果在某个领域，国家已有法律、法规予以规范的，地方性法规就只能在法律、行政法规创设的行政许可项目范围内进行具体规定，而不能创设新的许可项目。对此，有必要分成三种情况予以探讨：

　　1、地方性法规具有直接的上位法。这样的情况在地方性法规中非常普遍，因为地方性法规的一个重要功能是使宪法、法律、行政法规或国家的大政方针在本行政区域得以有效行使。[3]（p417）比如《浙江省实施办法》（直接上位法是《中华人民共和国集会法》）、《宁波市宗教活动场所管理办法》（直接上位法是国务院的行政法规《宗教活动场所管理办法》）等等。在这些情况下，地方性法规有与之严格对应的上位法，换句话说，在这些领域国家已经制定法律、行政法规，地方性法规就不能再创设新的许可项目。例如：国务院的《宗教活动场所管理办法》设定了四个行政许可项目，即设立宗教活动场所的许可，新建、重建宗教活动场所的许可、宗教活动场所改作他用的许可以及在宗教活动场所设置商业网点的许可。《宁波市宗教活动场所管理办法》在对以上四个行政许可项目予以重申和具体化之外，还另外增设了三个许可项目：宗教活动场所管理组织的成立须经批准、组织大型宗教活动由市政府予以审批、举办宗教培训班由宗教事务主管部门予以审核。在严格的行政法学者看来，宁波市增设这三种许可项目超越了其立法权限明升体育。因为就宗教活动场所管理这个领域（事项）而言，国家已经制定行政法规予以规范，而非“尚未制定法律、行政法规”。并且，该行政法规已经将需要采用事前审批手段予以管理的四个行为设定了行政许可制度，对于其他的行为，比如宗教培训班的举办等，之所以未设定行政许可是因为没有必要设定。所以，下位的地方性法规新设许可是与上位法相抵触的。

　　2、地方性法规虽没有直接的上位法，但是在其他相关的法律、行政法规中有对该领域的规范。例如：《浙江省房地产开发管理条例》规范的是有关房地产开发管理行为，对于这些行为，没有专门的法律或者行政法规。但是《中华人民共和国城市房地产管理法》的第三章即是对房地产开发行为的规范，因此，就房地产开发管理行为而言，应当视为已经制定法律、行政法规，地方性法规不能就此领域新设许可。再如旨在规范公路路政管理的《宁波市公路路政管理条例》也没有直接的上位法依据，但《中华人民共和国公路法》第五章却正是对公路路政管理行为的规范。

　　3、就地方性法规所规范的领域（事项），既没有制定专门的法律、行政法规，也没有在其他相关上位法中作出规范。严格论者认为，只有在这种情况下，才是《行政许可法》上所谓“尚未制定法律、行政法规”的情形。这些领域之所以没有中央统一立法，无非是两种原因：一是属于地方性事务，中央不宜立法；二是统一立法时机尚未成熟，故由地方先行立法。前者如《宁波市限制养犬条例》、《杭州市禁止销售燃放烟花爆竹条例》；后者如某些省市所制定的社会保障条例。在这些“尚未制定法律、行政法规”的领域，根据《行政许可法》，地方性法规可以在必要时设定许可事项，所谓的必要，即指属于《行政许可法》十二条所列的事项范围。

　　不难发现，在严格的行政法学者看来，地方性法规的行政许可设定权仅仅存在于上述第三种情形。而宽泛的理解则认为在上述第三种情形下地方性法规自然有设定权，但前两种情况也不排除设定权的存在；只要上位法未对某个具体事项作出设定，地方性法规就有权设定。之所以造成两种宽严如此不等的理解，是因为两派对 “尚未制定法律、行政法规”这一语句指向的客体理解不一，即把“事项”理解成“整个领域”还是“具体事项”？严格论者认为“尚未制定法律、行政法规”指向的是整个领域，而宽泛论者则认为指向的是具体事项。以上面列举到的《宁波市宗教活动场所管理办法》为例，在严格论者看来，就宗教活动场所管理这个领域而言，已经制定行政法规，因此，下位的地方性法规只能在已设许可项目范围内予以具体化，而不能再创设新的许可。但宽泛论者则认为，虽然就整个宗教活动场所管理这个领域已经制定行政法规，但具体到小的事项，比如举办大型宗教活动，上位法并未对此作出规范，因此，该小事项属于“尚未制定法律、行政法规”的范畴，地方性法规可以就此设定行政许可。

　　从表面上看，对语句指向客体的不同理解导致了宽严不等的两种解读。但根本地，笔者认为两派观点的实质冲突在于对地方性法规立法空间的不同认识。严格论者从传统的法律保留原则出发，认为设置行政许可的隐含前提是对从事特定行为的限制和普遍禁止，按照现代法治理论，凡赋予公民、法人和其他组织权利，或者设定公民、法人其他组织的义务，或者对公民、法人和其他组织的权利予以限制甚至剥夺，均需通过立法机关制定法律，或者由立法机关作出明确具体授权，并由行政机关制定行政法规、规章加以规定实施。因此，行政许可应主要由中央统一设定，只是考虑到地方事务的多样性和地方经济的发展，法律不可能作出全面的规范，才赋予地方性法规有限的设定权。也就是说，地方性法规的行政许可设定权从一开始就仅仅定位在管理地方性事务这个层面上。[4]（p36）在《行政许可法》出台之前的理论界讨论中，甚至有更激烈的主张认为应当以宪法明文规定行政许可设定权只能由全国人大常委会和国务院行使，其他任何组织和部门无权设定行政许可，而应当以法律、行政法规的形式设定行政许可。[5]

　　但是这种把“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为整体领域的严格解读受到了许多的诘难，其中最为致命的攻击来自二个方面：

　　1、就某一领域，已经制定法律、行政法规。但这些上位法因为立法年代久远，或者因为立法者的疏忽没有考虑到需要在该领域内就某些具体事项设定许可项目。我国有一些法律、行政法规甚至是五十年代就已制定并生效的，至今没有废止。（比如《中华人民共和国户口登记条例》、《城市街道办事处组织条例》等）。时过境迁，在这些领域，已经出现了许多新情况，对行政管理提出了新的要求，有些需要设定新的许可项目。如果这时还恪守“该领域已有上位立法，地方性法规不得增设许可”的严格立场，是否有无视社会发展、任由法律滞后之嫌？再者，我国的国家立法是粗线条的，往往设置禁止条款但没有明确禁止的解除——即许可的设定。另外，立法者并非全知全能，其在对整个领域进行立法的时候，可能对一些具体事项的考虑有所纰漏，地方性法规对此抱熟视无睹无所作为的态度，极可能将使地方性事务的管理陷入无所适从的境地。

　　2、与第一个诘难相关的是，地方立法空间在严格立场下是否被限制地过于狭窄？严格论者主张，在已有上位立法的领域，地方性法规不能就上位法未曾规范的具体事项作出许可设定。这样就大大地限缩了地方立法的范围。有人甚至戏称，在严格立场之下，地方立法权几乎只剩下不准随地吐痰、不准放鞭炮、不准养犬了。

　　于是，大多数人采取了将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”的态度，即倾向于适度扩大地方性法规的许可设定权。但问题并没有因此而得到彻底的解决。原因在于，一方面，在某些场合，上位法确实已经作出考虑，就某具体事项不予设定行政许可，或者上位法的原则精神已经表明不应设定许可。这个时候，如果机械地按照宽泛论者的理解，地方性法规还是有权设定行政许可，这显然是不合适的。更为重要的另一方面是如此理解是否误解了《行政许可法》确定的设定权配置？甚至对我国的地方立法权限作出了某种“暗渡陈仓”式的超越，从而也破坏了法制统一原则？这里的问题非常类似于《行政处罚法》出台前后开始，直至今天还在进行之中的那场争论。

　　《行政处罚法》第十一条第二款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”围绕这个条文，也有类似于对《行政许可法》第十五条的宽严不等的两种理解。宽泛论者认为，上述条文并未明文禁止地方性法规在法律、行政法规的既有规定之外另行设定行政处罚，而是规定“需要作出具体规定的”，才必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。因此，从逻辑上讲，如果地方性法规认为不需要对法律、行政法规的既有规定作出具体化规定，而需要在法律或行政法规的既有规定之外另行“设定”，就可以不受必须在既定行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定的约束。但严格论者认为应将上述条文与宪法规定的法治原则以及《行政处罚法》的立法精神联系起来考虑，那就只能得出一个结论：法律、行政法规对行政处罚已有规定的，有关部门只能在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内作出具体规定，而不能突破法律、行政法规的规定设定新的行政处罚。

　　从法治原则出发，上述严格论者的论点自然让人欢欣鼓舞，而且在理论上，学界也大多认同这样的理解。但事实上，在有关立法主体的立法行为中并没有统一思想，据浙江省人大内部当年的一份调查材料显示，行政处罚法出台后的部分行政法规和地方性法规都有在法律之外另行设定予以处罚的行为的情况。而在这个过程中，各立法主体在行政处罚的设定权分配上面还出现互相博弈的迹象。例如1997年全国人大内务司法委员会对广东《汕头经济特区殡葬管理条例》审查认为，《行政处罚法》规定明升体育，“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规需作出具体规定的，必须在法律、行政法规给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定。”该条例增设了罚款的规定，因而违反了《行政处罚法》。但汕头市人大常委会复函认为，法律、行政法规没有规定对该行为的处罚，更没有规定处罚的种类和幅度，所以，不存在与行政处罚法抵触的问题。因此，我们在坚持严格论调的同时却不得不注意博弈的现实，更为重要的是，要注意这样的现实背后有其深刻的原因。

　　上文之所以大费笔墨阐述看似与本文无关的行政处罚设定权问题，无非是想说明行政处罚的设定权配置至今仍是一个悬而未决的问题，行政许可的设定权配置有着与其相类似的境遇。无论将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”，还是解释成“具体事项”；无论狭义理解地方立法权，还是作出适度的扩大，似乎都面临一些问题。如何解决这些问题，恐怕非朝夕之功，或者根本无法在理论上将之“一清二白”地予以界说，而只能在从事设定行政许可的立法实践时小心翼翼地进行利益的衡量、从而作出伸缩自如的选择。所以，笔者的探讨最多只是提供一种可能的思维方式。

　　前揭所述，行政许可的设定是立法行为。因此，追本溯源，如何确定地方立法的行政许可设定权恐怕还要回到对我国的立法体制特别是中央与地方分权的理解上来。建国以来，从的《论十大关系》中提到的发挥中央地方“两个积极性”，到《宪法》、《地方组织法》确定的地方立法权限，都是中央与地方分权的确定和实践。而2000年实施的《立法法》更体现了中央与地方分权的制度化趋势。[6]《立法法》在《宪法》和《地方组织法》的基础上对中央和地方的立法权限进行了配置：其中第八条列举了由中央专属立法的事项，而第六十四条则明确了地方立法的权限范围。概括地说，《立法法》是将所有的事务分成了三块：一块是中央专属立法领域；一块是地方性事务，由地方立法来规范；第三块则属于上述两头之外的，对于这一块，如果已经制定法律、行政法规，那么地方性法规可以根据本行政区域的实际情况作出具体规定；如果尚未制定法律、行政法规，地方性法规可以先行立法。

　　地方立法的行政许可设定权也应该属于《立法法》确立的立法权限框架之内。因此，地方立法的行政许可设定权存在空间首先可以在“两头”上加以确立：对于《立法法》规定的中央专属立法领域，即使中央尚未立法，地方性法规也不得设定行政许可。另外，根据《立法法》的精神，如果法律、行政法规未规范的事项涉及宏观调控或者市场统一的规则，即使不是基本制度，地方性法规也不能作出规定。[6]（p151）可见，地方性法规在中央专属立法事项和涉及宏观调控、市场统一的事项领域，不管是否有上位法，绝对不能设定行政许可。而在另一头即地方性事务范围内，地方性法规则可以在必要时（是否必要，应当通过《行政许可法》的规定来予以判断）设定许可。

　　但如何确定地方性事务的范围又是一个大问题。在某些国家，哪些行政许可由中央设定，哪些由地方设定界定得非常清楚，原因在于联邦制国家有着中央与地方事务的明确分野。我国长期以来受制于单一制的理念，对中央和地方事务的划分比较模糊，特别在立法上，对于“地方性事务”的界定非常混乱：最宽泛的理解甚至认为凡是中央不实行直管和统管的事项，原则上都应划为地方性事务。[8]（p153）最狭义的理解则把“地方性事务”仅仅限于禁放鞭炮、限制养犬两项。[9]笔者认为，就《立法法》的原意来看，目前所谓“地方性事务”大致包括对本行政区域内的河流、湖泊的维护、管理，对某些城市在一定区域内禁止燃放烟花爆竹、禁止养犬等事项。[10]（p149）不过随着形势的发展，似乎可以在不违反“单一制”的前提下适当地扩大地方性事务的范围，比如将有关经济技术开发区的管理、具有特殊地域性的自然保护区管理等（比如《浙江省南麂列岛部级海洋自然保护区管理条例》、《大连市蛇岛自然保护区管理办法》）纳入地方性事务的范畴。

　　这样一来，地方性法规的行政许可设定权在“两头”上已经基本明确。（之所以用“基本”，正因为“地方性事务”的范围尚难以界定）而在中央专属立法和地方性事务之外的事务范围内，如何确立地方性法规的许可设定权则涉及到上文的争论。事实上，这一“中间地带”同样可以分成两块，一块是国家尚未制定法律法规的领域，比如说社会保障领域，对于这些领域，无论对《行政许可法》第十五条第一款中“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为具体事项还是整个领域，地方性法规均可以设定行政许可。另外一块则是大头：国家就整个领域已经制定法律或者行政法规，但就该领域内的某个具体事项，则没有设定行政许可，这时，地方性法规是否可以设定行政许可？在这里，将第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”的严格论者和将其理解为“具体事项”的宽泛论者之间出现了前文所论述到的分歧。对此，笔者的基本观点是：对第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体应该理解为“具体事项”，但却应当加以双重约束。将其理解为“具体事项”的理由如下：

　　第一，从立法本意来看，第十五条的措辞是“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的……”，而第十二条的描述是从具体事项的角度展开的。另外，有地方在清理过程中，曾经向国务院法制办咨询：《行政许可法》第14、15条中规定的“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法规”是指具体事项范畴，还是指整个领域？国务院法制办的解答认为应当是指前者。

　　第二，如前所述，上位法往往因为立法时间较早或者立法者的疏忽而没有注意到对某些具体事项设定行政许可的必要性；再者，我国的国家立法往往是粗线条的，有时设置了禁止条款而未设定行政许可，这时候地方性法规在考量多种因素以及受到双重约束的前提下可以设定许可；更为重要的还有，就某些具体事项，或可考虑地方性特点而确定是否需要设定许可。可见，在以上三个方面，赋予地方性法规行政许可设定权都可以起到查漏补缺的作用。

　　第三，严格论者对适度扩大地方性法规的行政许可设定权的最大担忧是地方性法规权力的增大，有可能在实践中破坏法制统一原则，并可能导致行政许可泛滥的现象继续蔓延。事实证明，大多数（从前面行文中提到被审查的2049件法规中只有65件法规被全国人大常委会正式质疑也可推得这个结论）地方性法规并没有忽视法制统一原则，而是善于利用本身的设定权，有力地促进了当地经济和社会的发展。同时，这个担忧也不无道理，事实证明有少部分地方性法规确实发生了滥用设定权的问题。对于后者，从制度的演化来看，从过去的经验来看，最根本的是要靠市场经济的发展和民主政治的进步，因为经济利益和民主政治，最终会使人们放弃地方保护主义，接受统一的市场并学会尊重私权而约束公权；[11]另一方面，在法律层面上，可以通过对地方性法规行政许可设定权的约束机制而得到基本解决（《行政许可法》即对此作出了重大努力，后文论及。）

　　不容否认的是，将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”确实使得地方性法规的行政许可设定权有所扩大。如果不对之加以必要的约束，则佷可能如严格论者所担心的那样破坏法制统一原则。笔者认为，对地方性法规行政许可设定权的约束机制应主要包含如下两大方面：

　　1.“不抵触”原则的约束（《立法法》和《组织法》的约束）。按照《立法法》和《地方组织法》的规定，地方立法应当遵循与上位立法“不抵触”的原则。通常的理解，所谓不抵触，至少包括以下几个方面要求：首先，上位法有明确的规定，与上位法的规定相反的；其次，虽然不与上位法的规定相反，但旨在抵销上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策”的；再次，上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的；第四，违反了立法法关于立法权限的规定，越权立法的；最后，下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的。[12]（p310）就地方性法规的行政许可设定而言，特别应注意以下两种不得抵触的情形：

　　（1）上位法的立法宗旨和立法精神表明，该上位法所设定的行政许可情形具有排他性。在这种情况下，地方性法规就不得再就上位法设定许可的种类之外就某具体事项再设定许可。

　　（2）上位法就某一具体事项已经作出考虑，但未设定行政许可。此时，地方性法规不得就该事项设定行政许可。此种情形下，上位立法的“不设定”即是一种规定。换句话说，就该具体事项“已经制定法律、行政法规”，地方性法规不得再设定许可。所以，问题的关键在于如何判断和确认上位法就某一具体事项是否已经作出考虑。笔者认为，这个判断可以通过理解立法原意及目的、查找立法草案说明等途径作出。例如：《浙江省殡葬管理条例》规定，制造、销售丧葬用品、殡葬设备应当经民政部门审核后才能到工商部门登记注册。民政部提请的国务院审议的《中华人民共和国殡葬管理条例（草案）》中也曾有生产、销售丧葬用品必须经民政部门审核批准的规定，而国务院之后公布的《殡葬管理条例》只在其第十七条规定：“禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品。禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品”，并没有规定相应的审批程序。这说明，从立法者的本意看，是不允许搞前置审批的。[13]（p15）在这里，就生产、销售丧葬用品这个具体事项而言，上位法已有规范，只是未设定许可。质言之，对于“尚未制定法律、行政法规”不应该作静态的机械理解。由此派生的一个难题是，很多时候，我们很难准确地知道或者界定立法时有没有考虑过某一具体事项的行政许可问题。

　　2.《行政许可法》的约束。《行政许可法》在确立地方性法规许可设定权的同时也对其作出了约束，集中体现在其第十五条第二款：地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。佷明显，为防止地方设定权破坏法制统一，阻碍统一市场的形成，《行政许可法》将有关市场准入的许可、资格资质的许可、市场主体行为规则方面的许可排除于地方设定权限范围之外，其用心足见良苦。特别需要强调的是，这里所说的“应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质”是指有关资格、资质的行政许可，应当由国家统一确定。而不能望文生义地理解为“有关资质、资格的许可”客观上分成两类，一类由国家统一确定资质，另一类则由地方确定。

　　不能忽视的是，《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的约束并不限于第十五条第二款。前面探讨的都是地方性法规在哪些情形下可以设定行政许可，事实上，这些情形的确定只是明确了可以设定的权限范围，至于是否需要设立许可，还要判断设立的必要性问题。而《行政许可法》第十一条规定的设定原则、第十二条规定的六大事项范围以及第十三条的排除设定四种情形都是判断行政许可设定必要性的标准，地方性法规在设定行政许可项目时当然要受到这些标准的约束。

　　不少地方性司法规定是对审判中如何具体运用法律进行解释，其作用类似于最高法院制定的司法解释，因此有人将其称为地方司法解释性文件。目前，专门论述地方性司法规定的文章凤毛麟角，但是这些文章几乎都众口一词地批评地方司法机关无权制定司法解释性文件，破坏了司法的统一性、严肃性，容易导致地方割据局面，且存在不少具体问题，比如发文机关不规范、文件不公开、各地解释相互冲突、违背法律或司法解释、干涉下级法院中立审判、照抄司法解释等问题。以上问题确实是客观存在的，地方司法解释性文件已经成为地方性司法规定最为学者们诟病的领域。

　　地方性司法规定的泛滥，会削弱法律和司法解释的权威，使得地方司法异化为比法律和司法解释更“具有实质意义”的裁判依据，甚至只有把当法律、司法解释“复制”为地方性司法规定才能得到贯彻和落实，加剧司法的地方化。有人颇为雄辩地批判道：“我国在建设法治国家中，却存在着严重的悖论，宪法高高在上，却比不得法律有效；法律很有尊严，却没有司法解释有力；司法解释效力较高，却没有部门规章、地方的文件来得有用。”“今后，我们更需要努力的是认认真真地执行法律、法规、司法解释中已有的规定，而不是出台更多的文件。” 鉴于地方性司法解释的种种弊端，不少人旗帜鲜明地应当叫停地方司法解释性文件。

　　有关改革和试点的规定，一般是指地方司法机关以法律和政策为指导，制定一些新的举措，大多是有关诉讼制度和程序方面的规定。虽然有的地方司法改革获得了一定的成果，但是其中不少规定仍然面临着合法性的质疑。由于我国不少立法的原则性较强，留下了不少空白或模糊地带，为地方刑事司法改革和试点留下了一定的生存空间，地方司法机关可以在符合法律精神、方针、政策和原则的前提下有所作为，这也是地方少年刑事司法改革进展较为顺利的原因之一。

　　但是，走在边缘地带的地方刑事司法规定，合法与违法的界限比较模糊，容易出现违法的情况。比如曾经一度颇受关注的暂缓起诉制度。地方司法机关出于政绩的考虑，往往倾向于大跨步式的改革，甚至为自己创设新的权力，比如上文提到的暂缓起诉和社会服务令，改革“过火”的情况难以避免，这已经成为地方性司法改革的诟病之一。

　　为了保证民主和自由，一个国家权力不仅要从横向分权，而且还要从纵向分权，规定不同层级的机关分别享有的权力。后者就是国家权力的纵向维度——中央与地方的关系及权力分配，学术上称为国家的纵向结构，反映到立法上就是中央与地方的立法权的分配问题。理论上国家结构有着单一制和联邦制之分，目前世界上有24个严格意义上的联邦国家，包括俄罗斯、加拿大、美国、澳大利亚、印度、德国等大国，覆盖了大约40%的世界人口 ，而民族关系、经济因素乃至国内外形势客观地决定了我国必然采取单一制。

　　从国外的通例来看，为了尊重地方的自主需求和现实差异，避免中央过度集权影响地方的积极性，世界上不少大国几乎都选择联邦制国家结构，从宪法层面规定中央和地方权力分配，授权地方进行自治，地方往往享有制定法律甚至是宪法的权力。在这种框架下，地方可以通过地方立法机关的立法来解决相关的问题。

　　我国是采取典型单一制的大国，法制统一和地域差异大的矛盾突出。1982年宪法并没有明确规定中央和地方之间的权力关系，只有第3条相当模糊地界定了中央和地方职权：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”但是，实际上，“中国作为单一制国家的主权最明显地体现在中央立法权上，全国人大制定的法律规定了所有地方政府的组织结构及其产生方式。” 我国现行《立法法》对中央立法权和地方立法权作了明确的规定，地方只有制定地方性规定和政府规章的权力，且不得与上位法冲突，无权对犯罪与刑罚、剥夺和限制人身自由、司法制度等进行规定。只有最高人民法院和最高人民检察院享有司法解释权，地方司法机关无权对法律进行解释。

　　从应然的角度来看，地域差异极大的现实国情要求赋予地方司法更大的能动空间，包括规范的制定权。但是，事实却相反，我国地方性司法规定的生存空间极其有限，统一立法和司法解释难以满足地方千差万别的社会、经济、文化需求。

　　我国地方性司法规定的乱象和困境实际上是我国特定法律制度和国情的产物。联邦制国家通过宪法合理地分配中央立法权和地方立法权，赋予地方立法机关较为宽松的立法权，较好地解决了法律的统一和地方司法需求之间的矛盾。事实上，地方自治并非联邦制的专利；某些单一制国家也有悠久的地方自治传统，例如英国、法国、意大利、西班牙等单一制国家的地方自治组织都十分发达。以英国为例，1998年，英国通过法律和全民公决对苏格兰和威尔士进行放权，现在苏格兰和北爱尔兰议会享有立法权，威尔士享有制定次级立法或规章的权力。 尽管国外的做法并不能机械地套用于我国，但是国外通过赋予地方一定的立法权限来满足地方各异的社会、民族、经济、文化等需求的做法，经受住了历史的考验，对于我国解决统一法制与地方司法需求之间的矛盾具有宝贵的借鉴意义。

　　从长远来看，在我国社会经济发展到一定程度，国内外部环境好转，国家安定统一，社会相对稳定，法治比较成熟时，在保证国家统一和中央权力资源的前提下，可以通过中央授权的形式适当放权给地方，赋予地方一定的自治权和法律制度权，届时地方立法可以解决司法区域差异的问题。但是，就目前来看，我国授权地方自治和制定法律的条件尚不成熟，高度统一的体制在当下对于维护国家统一、政权稳定，推动社会和经济发展仍然有其正当性和必要性。

　　中国幅员辽阔的，地区较差极大，要求不顾各地的实际差异，实现绝对的法制统一和司法统一是不合理，也是不可能的。关键问题是这种差异应该以何种形式体现出来。笔者认为，在不违背我国现行框架的前提下，可以借鉴《人民法院组织法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》授权最高人民法院司法解释权的做法，通过修改《人民法院组织法》或者由全国人大常委会授权的方式赋予地方省级法院制定地方司法规定的权力。具体而言，应注意以下几点：

　　第一，制定的主体只能是高级法院。为了避免地方司法规定制定权过于分散和地方司法保护主义，保证一定区域司法的统一性，授权高级法院根据实际情况制定地方司法规定。如果一省之内各市县的经济社会发展差异也比较大，一些司法标准在省内统一仍有难度，可以由相关地区的中级法院提出变通、暂缓适用省级高院意见或专门适用于本地区司法标准的申请，但仍以省级高院的名义作出特别规定。

　　第二，应当遵循依法、公开原则。高级法院的规定不得与法律、最高院的司法解释相冲突，并及时向社会公开，保证民众的知情权，让司法以看得见的方式运行。

　　第三，制定过程应遵循科学、民主原则，吸纳多方意见。在必要时应征求最高院、专家学者、侦查机关、检察院、律协等的意见，拟定初稿后应向公众公布，征求社会各界意见。

　　第四，应确立审查和监督制度。省级法院的规定应当向最高法院、省人大常委会备案，被接受后者的监督，并赋予最高法院撤销违反法律、司法解释的规定。

　　根据全国和省人大常委会的部署，为了保障行政强制法的正确有效实施，宁波市人大常委会组织有关部门对我市现行有效的地方性法规进行了清理，拟集中修改10件法规。2011年12月27日，市第十三届人大常委会第三十六次会议审议通过了《宁波市人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规的决定》。现根据立法法的规定，提请省人大常委会批准，并就有关情况作以下说明：

　　从2011年8月开始，市人大常委会组织各工作委员会、市级有关部门、单位对我市1989-2011年8月期间制定的现行有效的地方性法规共68件（除3件正在提请常委会审议修改之外）进行了清理。9月上旬，印发了《关于开展地方性法规行政强制专项清理工作的通知》，明确了清理的标准和步骤。这次清理的重点是法规中存在的与行政强制法规定不一致的内容。至12月，行政强制专项清理工作已基本结束。经过审查分析，纳入清理范围的68件法规中，有11件需要予以修改，其余57件法规基本不存在清理标准所列情形。在需要予以修改的11件法规中，有10件法规存在明显不符合行政强制法规定，且各方面意见较为统一，采用一揽子打包的形式予以集中修改；有1件法规（《宁波市市容环境卫生管理条例》）涉及修改内容较多、情况较为复杂，列入2012年市人大常委会立法计划予以修改。

　　（一）关于《宁波市户外广告条例》。条例第二十四条对违法设置户外广告的行为设定了、清除或者整修的行政强制执行。根据行政强制法第十三条的规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。目前，广告法等法律均未规定工商行政管理部门可以实施、清除或者整修户外广告的行政强制执行。因此，删除该条规定，并对第二十三条作相应修改。

　　（二）关于《宁波市城市供水和节约用水管理条例》。条例第四十四条对未缴纳加价水费、未进行水平衡测试、未建循环用水设施等违法行为规定了限制其用水量的行政强制措施，限制用水量是一种较为特殊的对当事人财产权利予以暂时性限制的行为，法律、行政法规对此没有作相应规定，地方性法规不宜设定此类行政强制措施，因此根据该法规的相关规定明升体育，将“限制其用水量”修改为“减少其用水计划指标”。

　　（三）关于《宁波市环境污染防治规定》。条例第四条第二款规定，环境保护行政主管部门可以在法定权限范围内委托其所属的环境监察机构实施行政处罚和行政强制措施。行政强制法第十七条明确规定，行政强制措施由行政机关在法定职权范围内实施，不得委托。我市环境监察机构不是行政机关，可以实施行政处罚但不能实施行政强制措施，因此对条例第四条第二款作相应修改。

　　（四）关于《宁波市防洪条例》。条例第十条第二款规定，已经建在受山洪威胁地方的城市、村镇、居民点等应当限期予以迁移或采取兴修工程设施等防御措施。防洪法第十三条第二款对此类情形作了明确规定，条例规定的“限期予以迁移”可能会严重影响当事人的生产生活，对防洪法的有关规定作了扩大规定，因此对条例第十条第二款作相应修改。

　　（五）关于《宁波市甬江奉化江余姚江河道管理条例》。条例第十五条规定，三江河道内各类阻水障碍物，应当由设障者或者使用者及时清除。逾期不清除的，由市人民政府江河清障机构强行清除。根据行政强制法的规定，行政强制执行只能由行政机关、人民法院或者法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织依法实施。市人民政府江河清障机构不是行政机关，也未经法律、行政法规的授权，不能实施行政强制执行。因此，根据水法将其修改为“水行政主管部门”。

　　（六）关于《宁波市农业机械管理条例》。条例第三十二条规定，市农业机械管理部门可以对未放置检验合格标识的拖拉机实施扣留的行政强制措施；第三十四条规定，市农业机械管理部门可以对使用拼装的或者已达到国家强制报废标准的拖拉机、联合收割机予以收缴、强制报废。行政强制法第十七条明确规定，行政强制措施由行政机关在法定职权范围内实施。我市的农业机械管理部门不是行政机关，是市直属事业单位，不能实施行政强制措施，因此删除第三十二条。同时根据国务院《农业机械安全监督管理条例》有关农业机械报废回收的规定对条例第三十四条及相关内容作相应修改。

　　（七）关于《宁波市精神卫生条例》。条例第二十八条第一款规定，精神障碍者或者疑似精神障碍者有严重危害他人人身安全或者公共安全行为的，公安部门应当委托进行精神病鉴定，经鉴定其事发当时不能辨认或者不能控制自己行为的，依法决定送往指定医疗机构实施强制住院治疗。行政强制法第十条明确规定，涉及限制公民人身自由的行政强制措施只能由法律设定。人民警察法第十四条规定，对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人可以采取保护性约束措施，因此对条例第二十八条第一款作相应修改，删除第二十八条第二款。

　　（八）关于《宁波市爱国卫生条例》。条例第二十五条规定，有关单位不采取预防和控制措施，造成老鼠、苍蝇等病媒生物密度超过规定的，由卫生行政主管部门责令限期改正，逾期不改正的，由卫生行政主管部门委托病媒生物消杀专业机构代为履行。行政强制法第五十条、第五十二条对代履行作了明确规定，只有危害交通安全、造成环境污染、破坏自然资源三种情形可以适用代履行，条例规定的情形不属于三种情形之一，因此删除相关内容。

　　（九）关于《宁波市专利管理条例》。条例第二十六条第一款第三项规定，管理专利工作的部门对有证据证明是专利违法行为的物品可以封存或者暂扣。专利法第六十四条规定，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押，条例的规定扩大了专利法规定的范围，因此根据专利法作相应修改。

　　2、《深圳经济特区性别平等促进条例》经2012年6月28日深圳市五届人大常委会第16次会议通过，2012年7月10日深圳市第五届人民代表大会常务委员会公告第89号公布。该《条例》共31条，自2013年1月1日起施行。

　　3、该《条例》规定，深圳将设立一个性别平等机构，定期监测、评估全市性别平等工作情况，监测、评估报告；协调相关部门实施社会性别统计、社会性别预算和社会性别审计；拟定消除性别歧视的政策；受理并按照规定办理有关投诉等等。

　　4、《条例》规定当事人认为遭受性别歧视，可以向市性别平等促进机构投诉，也可以提请市人力资源保障部门处理，对逾期拒不改正的单位，市人力资源保障部门可以处以3000元以上3万元以下的罚款。

　　5、《条例》在增强反性骚可操作性方面作出许多探索：包括反性骚扰行为指南；进行反性骚扰的教育；明确性骚扰的投诉与举报。对违背他人意愿，利用职务、雇佣或者其他便利条件，明示或者暗示使用具有性内容或者与性有关的行为、语言、文字、图像，电子信息等形式，作为录用、晋升、报酬、奖励等利益交换条件的，用人单位应当及时制止、处理。员工也可以向有关单位投诉、举报，有关单位应当及时采取措施予以处理。

　　11月13日，从河南省人大常委会传出消息，我省地方性法规行政许可事项的清理工作目前告一段落，《河南省文化市场管理条例》等7件地方性法规拟废止，同时，拟修改《河南省劳动力市场条例》等13件地方性法规。

　　据省人大常委会法制室有关负责人介绍，按照《行政许可法》的相关规定，我省法规清理部门认真组织开展了此次地方性法规行政许可事项的清理工作。由于与上位法的相关

　　内容不一致甚至相抵触，或缺乏可操作性、不适应新体制发展的需要等原因，此次拟废止的7件地方性法规包括，《河南省文化市场管理条例》、《河南省城市建设管理办法（试行）》、《河南省地方煤矿管理条例（试行）》、《河南省乡镇企业环境管理办法》、《河南省〈渔业法〉实施办法》、《河南省通信管理条例》和《河南省会计工作管理条例》。

　　拟修改的13件地方性法规包括，《河南省劳动力市场条例》、《河南省人才流动条例》、《河南省档案管理条例》、《河南省殡葬管理办法》、《河南省发展民营科技企业条例》、《河南省行政机关执法条例》、《河南省实施〈土地管理法〉办法》、《河南省实施〈矿产资源法〉办法》、《河南省国有资产评估管理条例》、《河南省实施〈中华人民共和国农业技术推广法〉办法》、《河南省开发区条例》、《河南省气象条例》和《河南省统计管理条例》。

　　今天，市人大常委会在这里召开我市地方性法规清理暨立法工作会议，主要是对这次的法规清理工作和今年立法计划的实施工作进行一次动员和部署，目的是希望各部门、各单位能够高度重视，确保法规清理工作和立法计划顺利完成。刚才法制委员会主任委员同志就这次法规清理工作的目标任务、指导原则、范围、任务分工及实施步骤等内容作了详细的说明，法规工作室副主任同志介绍了今年立法计划的编制情况，市政府副市长同志代表市政府对做好法规清理工作和立法计划实施工作提出了要求，我都表示赞同。下面，我讲几点意见。

　　1986年地方组织法赋予省会市人大及其常委会制定地方性法规的职权。24年间，我市地方立法工作不断取得新进展。市人大及其常委会先后制定地方性法规102件，修改地方性法规50件次，废止地方性法规19件，现行有效的地方性法规有84件，这些法规有力促进了我市各项事业全面协调可持续发展。随着经济和社会事业的快速发展、国家法律法规的不断健全完善和科学发展观的贯彻落实，我市的部分地方性法规出现了一些不适应、不一致、不协调的问题。有的因为制定时间较早，已明显不适应经济社会发展的需要；有的因为上位法发生变化，需要重新衔接、配套；还有的由于操作性不强，出现了法规虚置现象。因此，在认真研究制定新法规的同时，适时进行法规清理工作，及时修改、废止那些与形势发展不相适应的法规，是进一步提高地方立法质量，更好地发挥地方性法规细化、补充功能，维护中国特色社会主义法律体系科学、统一、和谐的内在要求。根据全国人大常委会的统一部署，市人大常委会决定今年对市本级地方性法规进行一次全面集中清理，对不符合科学发展观和维护国家法制统一原则的法规予以修改或废止。各单位要充分认识开展这项工作的重要意义。

　　首先，开展地方性法规清理工作，是保证国家法制统一的客观需要，是确保国家在形成中国特色社会主义法律体系的必然要求。委员长在第十一届全国人大二次会议上指出，为实现党中央提出的到形成中国特色社会主义法律体系这个目标，“我们要按照党的精神，努力在提高立法质量的前提下，一手抓法律制定，一手抓法律清理，努力在形成中国特色社会主义法律体系上迈出决定性步伐”。副委员长也指出，各地方应按照委员长和全国人大常委会关于形成中国特色社会主义法律体系的部署，认真做好地方性法规的制定和清理工作。副委员长在第十五次全国地方立法研讨会上，对开展地方性法规的全面清理工作提出了明确的要求。去年11月，全国人大常委会法制工作委员会下发《关于做好地方性法规清理工作的意见》，对清理工作作了具体部署。这次地方性法规清理，是继全国人大常委会全面进行法律清理工作之后的一项重要工作，是一项政治性、法律性、专业性都很强的工作。这项工作的开展，对于维护社会主义法制统一，保证法律体系科学统一和谐，保证政令畅通，推进依法行政，完善和优化我国的法治环境有着非常重要的意义。

　　其次，清理地方性法规，是贯彻实践科学发展观、构建社会主义和谐社会的重要举措，是促进我市经济社会发展、“两型社会”建设和自主创新的实际需要。当前，经济社会发展和现代化建设已经站在了新的历史起点。承担着促进中部地区崛起、建设城市圈“两型社会”综合配套改革试验区、建设东湖高新区国家自主创新示范区等重大国家发展战略任务。面对这一前所未有的挑战和机遇，必须要充分发挥综合优势，加快转变发展方式，必须要推进体制机制的改革创新，必须要有法律制度的推动和保障。这次法规清理的一个重要内容，就是着力消除不适应当前经济社会发展形势要求的制度，解决法规中影响和制约“两型社会”建设、影响和制约自主创新、影响和制约发展方式转变的突出问题，通过修改、完善具体的法律制度，更好地发挥地方立法在推进经济社会发展、推动改革创新中的积极作用。因此，做好法规清理工作，对于构建充满活力、富有效率、更加开放、有利于科学发展的体制机制，为我市新一轮经济社会发展提供有力的法制保障，具有十分重要的意义。

　　法规清理是立法工作的重要组成部分，直接影响立法的整体质量。前些年，随着国家行政处罚法、行政许可法的颁布实施和我国加入世界贸易组织后所面临的新形势新任务，市人大常委会先后几次对我市地方性法规进行了集中清理，相继修改和废止了一批地方性法规，维护了国家法制的统一和尊严，推动了我市的经济和社会事业的发展。较前几次法规清理而言，这次法规清理工作面广量大，综合性更强，要求更高，任务更重。各责任单位要本着对工作负责、对人民负责的态度，高度重视，加强领导，精心组织，要把法规清理工作纳入本单位的重要工作日程。要按照统一部署的要求，制定工作方案，周密安排，明确责任，认真研究本部门执行或者与本部门有关的现行地方性法规，按期提出处理意见，圆满完成清理任务。

　　一是要明确责任，加强领导。各责任单位要确定一名分管领导为本部门清理工作的责任人。把法规清理工作同推进依法行政、建设法治政府有机统一起来，认真制定工作方案，落实清理工作责任制，组织专门班子，抽调专门人员，集中力量，保证清理工作顺利进行。清理法规数量多、任务重的单位，要明确分工，落实责任处室和人员，真正做到任务到人、责任到人。责任单位的法制工作机构要做好综合协调工作。

　　二是要突出重点，讲求实效。要把清理重点放在早期制定的与“两型社会”建设和自主创新、与经济社会发展特别是社会主义市场经济要求明显不适应，与宪法、法律、行政法规不一致，以及法规之间不协调的突出问题上。要坚持实事求是，一切从实际出发，有什么问题就解决什么问题，有多少问题就解决多少问题，确保在今年上半年取得阶段性成果。

　　三是要结合评估，认真研究。，市人大常委会组织对1986－市人大及其常委会制定的79件现行地方性法规进行了全面评估。有关各方积极参与、支持和配合了评估工作。中南财经政法大学专家评估团队向常委会提交了评估 报告，市人大各专门（工作）委员会对评估报告进行了研究，分别征求对口部门的意见，对评估的法规逐件提出处理意见。这次清理工作中，要注意将法规评估的意见建议作为法规清理的重要参考，认真研究，在此基础上，提出清理的意见和建议。

　　四是要加强协调，密切配合。市人大相关专门（工作）委员会、常委会相关工作机构、市政府相关部门和有关单位要做到互相支持、协调配合，形成合力。有的法规内容涉及多个部门的职责或工作，有关部门要紧密配合。市政府法制办要履行好政府系统清理工作的综合协调职责，掌握市政府各部门清理工作的全面情况，积极协助市人大有关专门（工作）委员会、常委会有关工作机构开展工作。市政府有关责任单位的清理情况要及时与市政府法制办沟通，需要提出废止、修改意见的，要与市政府法制办共同研究。市人大有关专门（工作）委员会、常委会有关工作机构要按照清理工作方案的分工，做好组织工作，协调好相关单位之间的关系。法制委员会、法规工作室要做好综合协调、统一审查等综合性工作，并与相关专门（工作）委员会及市政府法制办做好会商工作，确保清理工作顺利开展。

　　五是要分步实施，狠抓落实。市人大常委会办公厅关于清理地方性法规的工作方案已明确了各个阶段的时间要求和任务分工。为确保按时完成，市人大各专门（工作）委员会、市政府有关部门和其他相关单位的分头审查时间应尽可能提前，要有足够的时间来讨论论证，使各方面形成比较一致的意见。清理工作要在今年6月底前取得阶段性成果，提出清理方案。对需要废止或者修改量不大的法规，要在年底以前完成集中修改和废止的相关工作；其他的，根据情况列入以后年度的立法计划，适时安排修改。

　　对我市现行地方性法规开展集中的全面清理，是今年立法工作的一项重要任务。同时，还要组织实施好常委会立法计划。各有关部门和单位要按照立法计划确定的项目，做好各个环节的工作，确保立法计划的圆满完成。这里，我强调几点。

　　一是要加强法规草案起草工作。法规草案的质量如何，对于立法质量关系很大。承担法规草案起草任务的部门要加强对起草工作的领导，完善起草工作机制，做到“任务落实、时间落实、组织落实、责任落实”，确保按时保质提出法规草案。法规草案在提请市政府常务会议讨论前，有关单位要将草案送交市人大有关专门（工作）委员会、常委会法规工作室征求意见，并对草案的焦点、难点问题以及处理情况等予以说明。有关专门（工作）委员会、法规工作室要提前介入，参与政府部门的起草、调研、论证等工作，及时提出意见建议。要加强起草过程中的沟通协调工作。凡法规草案涉及其他部门职权、职责的，起草单位要与有关部门充分协商和沟通，认真征求意见。要将重大问题解决在起草、协调环节，解决在审议之前，为常委会顺利审议法规草案创造条件。有关专门委员会要把好法规草案的初审关，发现法规草案质量不高、不够成熟的，不要急于提交常委会，要认真进行调研、论证，听取各方面意见。对有重大分歧的法规草案，专门委员会可以向常委会主任会议建议，由起草单位认真研究解决。

　　二是要改进立法调研方式。起草和审议单位要将调研贯穿于立法工作的全过程。立法调研要贴近实际、贴近问题、贴近群众。要增强调研活动的针对性，加强对法规中的重点、难点、专业问题进行调研。要全面、深入、广泛听取意见，多听取各方面的不同意见，尤其是要多听取法规草案所涉及的利益群体的意见。要根据调研内容和调研目的，选择合适的调研形式，邀请常委会组成人员、市人大代表、有关专家学者参加。专门（工作）委员会和法制委员会、法规工作室应协调配合，组织好立法调研论证，对法规的必要性、主要制度以及具体条款等一并予以考查，提高调研论证的效率。常委会组成人员尤其是专职委员应当带头参与立法调研，通过各种形式，将立法调研作为依法履职的重要组成部分，积极参加，熟悉有关情况，把握社情民意，提高法规的审议质量。

　　三是要建立健全公开征求意见的机制。要进一步拓宽法规征求意见的渠道，建立多形式、多层次征求意见的机制，扩大公民对立法工作的有序参与。要在书面征求意见的基础上，充分利用报纸、网络等媒体更加广泛征求社会各方面意见，也可以委托区人大、专业组织、利益群体等征求意见，充分听取行政管理相对人、利益关系人的意见。今后，原则上法规草案都应该向社会公开。法规草案一审后，一般都要在市人大网站上征求意见，重要法规草案要在《长江日报》上征求意见。在公开的渠道和形式上，还可考虑同时在本地区发行量大的报纸、点击率高的网站上征求意见，还可以通过广播、电视相关信息，方便群众了解立法工作，积极建言献策。在公布的内容上，既可以是法规草案全文，也可以是法规草案摘要，还可以针对法规草案提出几个问题征求意见。在法规草案公布的同时，可考虑以多种形式介绍法规草案的起草背景，使社会公众对法规草案增进了解和认识，引导公众参与讨论提出意见。

　　四是要努力增强法规的可操作性。地方立法是国家立法的补充，应当采取“宜细不宜粗”的立法方式，从起草法规入手，增强法规的可操作性。在法规的实体性内容方面，对管理主体的职权、责任要界定清晰，避免职权交叉和执法扯皮。对于涉及公民、法人和其他组织权利义务的规定，应当具体明确。在法规的程序性规定方面，要更严格地规范政府的行政行为，科学合理地设置行政程序，保证行政行为符合自然公正原则，有效促进政府与公众之间的沟通和信任。要建立完善的权利救济和纠纷解决制度，保证行政相对人获得通知、陈述、抗辩、申请等程序性权利，为公民实现实体权利提供便利。在法规的授权性规定方面，除特殊情况外，一般不授权其他主体制定具体办法。即使要授权，也应该严格限制被授权的主体，明确授权的目的、范围以及制定的时间等要求。

　　沿革自治机关正式作为一个规范概念始于1952年《民族区域自治实施纲要》(下称《纲要》) 第2条：各民族自治区的自治机关统为中央人民政府统一领导下的一级地方政权，并受上级人民政府的领导。其一，根据《共同纲领》第12条人民行使国家政权的机关为各级人民代表大会和各级人民政府的规定， 《纲要》作为诠释自治机关概念的关键的地方政权应包括人大和政府。其二，当时的政府概念与今不同，《共同纲领》第12条规定：各级人民代表大会闭会期间，各级人民政府为行使各级政权的机关，故当时的人民政府除了今天的内涵外，还具有部分的人大常委会功能。因此， 《纲要》中的自治机关是涵摄当今意义上的人大常委会的职权在内的。自治机关作为一个正式的宪法概念始于五四宪法第54条第9款，但五四宪法并未对自治机关的具体构成作出明确规定，这是由于根据1951年的《十七条协议》，西藏实行完全自治，可以不召开人大，不选举政府。因此，西藏建立什么形式的政府，完全由那里大多数人民的意志决定， 五四宪法不明确自治机关具体形式的做法正是为了照顾西藏的特殊性。

　　在宪法上真正明确自治机关的内涵始于七五宪法第24条第1款：自治区、自治州、自治县都是民族自治地方，它的自治机关是人民代表大会和革命委员会。第22条第1款又指出：地方各级革命委员会是地方各级人民代表大会的常设机关，同时又是地方各级人民政府。由此，七五宪法上所谓的自治机关，其实包括民族自治地方的人大、人大常设机关以及政府。此后的七八宪法第38条第1款虽规定：自治区、自治州、自治县的自治机关是人民代表大会和革命委员会，第37条第1款却又指出：地方各级革命委员会，即地方各级人民政府，是地方各级人民代表大会的执行机关，是地方各级国家行政机关，故此时的自治机关仅由人大和政府构成，不包括人大常委会。现行宪法第112条规定：民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府，形式上仍为人大+政府的二元结构。

　　第一，根据《宪法》第57条和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(下称《组织法》) 的规定，我国各级人大常委会均为本级人大的常设机关。因此，既然自治地方的人大属于自治机关，那么作为其常设机关的常委会也必然属于自治机关范畴，否则人大闭会期间自治机关的职权由谁行使?第二，根据《宪法》第115条自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第3章第5节规定的地方国家机关的职权的规定，自治机关的构成与第3章第5节规定的地方国家机关应当一致，而该节中地方各级人大常委会的相关职权问题均被囊入(如第96、100、103、104、110条等)。这表明地方国家机关包括地方各级人大常委会，自治机关亦应包括民族自治地方人大常委会。第三，笔者致电请教曾参与1984年《民族区域自治法》起草和2001年修正工作的全国人大民委法案室原主任敖俊德教授。敖教授基于肯定立场，认为《宪法》第112条之所以没有明确言明常委会，是担心同后条中民族自治地方人大作为自治法规唯一立法主体的规定相混淆，但这并不影响其自治机关的身份。敖教授同时指出，2001年修改《民族区域自治法》时曾有同志建议赋予自治区和自治州的人大常委会修改本级人大制定的单行条例的权力。当时内部讨论认为在理论上并无异议，但出于稳妥考虑最终未予采纳。但这却说明民族自治地方人大常委会是具有自治机关身份的，否则何来对作为自治机关人大所制定的单行条例的修改权?

　　肯定说与否认说看似针锋相对，但仍存在另一种可能的弥合逻辑，即宪法中的人民代表大会是否包含常委会之可能?

　　第一，通过与人民代表大会常务委员会连用或同条表述来突显人大与常委会的异质性，如《宪法》第100条、第58条、第59条第2款等。既作并列表述，则此时的人民代表大会当然不包含常务委员会在内。第二，虽单独表述，但可通过与对应条款的体系解释得出狭义内涵，如《宪法》第62条规定了全国人大的职权，结合第67条对全国人大常委会职权的专门列举，可知第62条专指每年3月召开的全国人民代表大会。第三，通过强调人大代表的来源彰显狭义内涵。如《宪法》第2条第2款人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，突显的是人民通过选举的方式选派代表，组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表人民行使国家权力，并对人民负责，受人民监督， 显然无法包容常委会的内涵。第四，还原某些条款的语言环境进行体系解释得出狭义判断。如《宪法》第60条第1款规定：全国人民代表大会每届任期五年，无法直接断定是否也包括全国人大常委会，但该条第2款随之规定：全国人民代表大会任期届满的两个月以前，全国人民代表大会常务委员会必须完成下届全国人民代表大会代表的选举，即说明前款的五年任期仅针对每年开会一次的全国人民代表大会，此亦与第66条的规定吻合。